百雀羚广告被指移花接木 是否侵权应该咋衡量？
老上海摩登女郎“谋杀”时间，借以咏志青春常驻——这两天，百雀羚的一则创意广告让很多人“眼前一亮”。但在5月9日，公号“罗盘邦compass”发文表示，百雀羚广告的素材中使用了大量明星肖像，此举涉嫌侵权。对此，百雀羚团队今天向重案组37号(微信ID:zhonganzu37)回应，广告制作系外包，将与制作团队进行沟通。同时，探员也从律师处了解到，百雀羚广告中对素材的使用和处理，有侵犯明星肖像权与影视作品著作权的嫌疑。
全文2817字，阅读约需6分钟。
▲百雀羚1931广告开篇图。 手机截图
百雀羚1931创意广告网络走红
这几天，百雀羚的一则创意广告在朋友圈刷屏。探员观察发现，身边转发这则广告的朋友不胜枚举，大家大多为这则广告的创意“点赞”。
广告内容是一名1931年的上海摩登女郎，看似在上海的街头漫步，实际是完成组织任务，而广告结尾颇为出人意料，美女完成枪杀后表示“我的任务就是与时间作对”，同时引出预热母亲节的主题。
该条广告5月7日一经推出被多方转载，不仅制作团队公众号短时间内阅读量突破10万+，一些业内公号二次转载后，阅读量也纷纷超过10万。以名为“4A广告门”的公号为例，5月8日转载后，截止到10日，除了阅读量10万+以外，获得点赞5.3万余条，置顶留言的点赞达到2.1万。
▲百雀羚1931广告部分截图，某些素材被指侵权。 手机截图
同业发文称百雀羚广告涉嫌侵权
5月9日，公号“罗盘邦compass”发文《致百雀羚：您如此大胆地侵权郑爽、刘诗诗等明星，不怕被告么？》，该文截取广告中人物形象，并与原图进行对比，同时指出，百雀羚创意广告中，多处人物形象来自明星剧照、淘宝模特，涉及郑爽、李东学、刘诗诗、董洁、茅子俊等人，涉嫌侵权。
▲文中指出该民国女子形象来自《决战黎明》中刘诗诗的造型。 手机截图
▲文中指出广告中的素材来自电视剧《抓住彩虹的男人》，创作者对镜像进行了翻转。 手机截图
探员经查询发现，公号公号“罗盘邦compass”的账号主体属于四川创客工坊文化传播有限公司，经营范围中也包括制作发布广告等项目。
▲发文公号所属公司的经营范围。 手机截图
百雀羚回应：外包制作团队负责广告内容
百雀羚创意广告由名为“局部气候调查组”的工作室制作。探员尝试联系上述工作室，暂未获回应。
今日上午，百雀羚公关部一名负责人向重案组表示，百雀羚与局部气候调查组之间的合作，属于创意代理，即“局部”对文案创意负责，百雀羚负责提出需求，由制作团队执行。“作为品牌方来说，要的是创意和展现形式，品牌方只对形式买单。”该负责人表示。
由于局部气候调查组是圈内有一定实力和美誉度的团队，因此百雀羚“觉得他们在制作原则和常识上不会有什么问题”。关于目前网络上对于创意广告的质疑，百雀羚公关部上述负责人称，将联系制作团队进行沟通。
▲文章指出，该二人组合来自百度图片“民国 婚纱照”的搜索，图中人物被换脸。 手机截图
重案追访
移花接木有风险 广告从业需谨慎
中闻律师事务所的赵虎律师曾经代理葛优打赢过动漫肖像权官司。他表示，这两天他本人也看了百雀羚的广告，作为法律工作者，他开始觉得这条广告与众不同，很吸引人。在看到今天有文章指出该广告涉嫌侵权时，赵律师分析了其中涉及的法律问题。
观点一：移花接木在广告行业较为常见
赵律师表示，在看到“罗盘邦compass”的文章后，便询问了业内相关专业人士对百雀羚广告中PS、换脸行为的看法。得到的回答是：利用现有的素材，比如照片、剧照“移花接木”，进行再加工是广告业界常用的方式，这种情况颇为普遍。
就此可以看出，百雀羚的广告制作涉及的问题具有较为普遍的意义。赵律师认为作为商业价值很高的明星，其主要的法律权利集中在肖像权和著作权方面，而从法律上看，百雀羚广告中的一些素材，可能会涉及到侵犯明星肖像权和侵犯影视作品的著作权。一旦权利人提出主张，百雀羚很有可能惹上官司。
观点二：未经授权使用整张脸 侵犯肖像权
《民法通则》规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。从这条的规定来看，侵犯他人肖像权需要满足两个条件：第一个是未经他人同意使用了他人肖像；第二是以盈利为目的。
就百雀羚广告来说，广告对素材的使用肯定是一种商业性的使用，广告就是为了盈利。因此，出现在广告上可以确定“以盈利为目的”是毋庸置疑的。
在“是否未经他人同意，使用了他人的肖像”方面，就百雀羚广告来说，因为涉及的明星尚未表态，目前只好先假设这些明星事先不知道。那么这就剩下最后一个事实：广告是否使用了明星们的肖像。
一般情况下，使用肖像仅仅指使用了“脸”，而不是身体的其他部位。之前有人提出过“形象权”，即除了脸，人的其他部分也应该得到类似肖像权的保护，但是这个观点依然处于理论研究、讨论阶段，没有正式立法。目前情况下，绝大部分侵犯肖像权的案件都是使用了“脸”，而非其他的部位。
考虑使用“脸”的时候，又要细分是使用了整张脸，还是只使用了一部分脸。
使用了整张脸，这种情况下肯定是侵犯了肖像权；只用了整脸的一部分，或者对其他的一部分，进行了艺术的加工，这种情况下就要看，相关公众是否可以识别出来。比如，虽然经过艺术加工，但主要识别部分比较明显，人们一下子能知道这个明星是谁，还是会侵犯肖像权的。
就百雀羚这个广告而言，广告上有的人换脸了，有的人没有换脸。没有换脸的，侵犯他人肖像权的可能性还是非常大的。广告中换脸的部分，如果整个脸都换了，应该就没有了侵犯肖像权的问题；但是如果仅仅换了半张脸，依然有侵犯肖像权的问题。
观点三：PS海报涉嫌侵犯著作权
除了使用明星的脸，百雀羚这个广告借用了很多剧照和其他照片，在这些剧照和照片的基础上进行移花接木，再创作之后形成了目前的广告作品。这样的广告也可能发生侵犯摄影作品或者影视作品著作权的问题。根据《著作权法》的规定，剧照的著作权人一般是制片者，即投资、拍摄电影和电视剧作品的的影视公司。而摄影作品的作者是拍摄摄影作品的人，如果没有其他相反约定，作者也是摄影作品的著作权人。
《著作权法》规定：“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的”承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”
“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”
赵律师认为，未经著作权人同意，把他人影视作品中的剧照改编后放到自己的广告作品中，再放到互联网上传播，则涉嫌侵犯了他人影视作品或者摄影作品的著作权，应该承担《著作权法》规定的侵权责任。
需要说明的是，在考虑是否侵犯剧照著作权的时候，并不需要特别关注是否“换脸”、是否“PS”，“换脸”、“PS”之后使用剧照，或许某些素材的使用不是侵犯肖像权，但是依然会是一种侵犯著作权的行为，应该承担相应的侵权责任。
赵律师认为，从百雀羚广告事件来看，一方面应该欢迎百雀羚广告这种具有美感和创作性的广告作品越来越多地出现，改变目前枯燥的广告作品状况；另外一方面也要提示广告公司和广告从业者：在“移花接木”成为一个常见动作的前提下，完成优秀作品的时候，注意不要侵权。
新京报记者 王煜 王巍
编辑 王巍
校对 郭利琴
本文为重案组37号(微信ID:zhonganzu37)原创内容
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